허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실 에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하다는 것이 판례의 입장입니다. 법령상 진단서라고 하나 소견서 역시 허위의 인식을 하고 작성 행사하면 위 죄가 성립합니다. (단 입퇴원확인서는 제외)
허위진단서 작성 행사의 범의를 인정하기 어렵다고 본 사례
형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실 에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하 고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적 으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(1976. 2. 10. 75도1888, 1990. 3. 27. 89도2083 둥 참조).
의사인 피고인이 환자의 장애상태를 정밀하게 관찰하기 위한 MRI 검사 동을 하지 아 니하는 둥 일부 소홀한 점은 있으나, 장애진단서의 기재내용이 객관적 진실에 반한다 거나 또는 피고인에게 그 내용이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다는 이유로, 허위진단서작성의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례(2006. 3. 23. 2004도3360).
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소견서
형법 제233조의 허위진단서작성죄에 있어서 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므 로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알 게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 둥의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 위 진단서에 해당되는 것이다(1990. 3. 27. 89도2083).
입퇴원 확인서
의사인 피고인이 환자의 인적사항, 병명, 업원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내 용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 작성하였다고 하여 허위진단서작성으로 기소된 사안에서, 위 ‘입퇴원 확인서’는 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목 적인 서류로서 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없어 허위진단서작성 죄에서 규율하는 진단서로 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결 에 허위진단서작성죄의 진단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(2013. 12. 12. 2012 도3173).
허위진단서 작성에 해당하는 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하므로, 현재의 진단명과 증상에 관한 기재뿐만 아니라 현재까지의 진찰 결과로서 발생 가능한 합병증과 향후 치료에 대한 소견을 기재한 경우에도 그로써 환又}의 건강 상태를 나타내고 있는 이상 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다.
진단서에는 의료법 시행규칙 제9조 재1항, 제2항에서 정한 사항을 반드시 기재하여야 하나 그 밖의 사항은 반드시 기재하여야 하는 것이 아니다.
그리고 형사소송법 제471 조 제1항 제1호에서 정하고 있는 형집행정지의 요건인 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해할 염려가 있는 때에 해당하는지에 대한 판단은 검사가 직권으로 하는 것이 고, 그러한 판단 과정에 의사가 진단서 등으로 어떠한 의견을 제시하였더라도 검사는 그 의견에 구애받지 아니하며, 검사의 책임하에 규범적으로 형집행정지 여부의 판단이 이루어진다. 그렇지만 이 경우에 의사가 환자의 수형(수형)생활 또는 수감(수감)생활의 가능 여부에 관하여 기재한 의견이 환자의 건강상태에 기초한 향후 치료 소견의 일부로서 의료적 판단을 기재한 것으로 볼 수 있다면, 이는 환자의 건강상태를 나타내고 있다는 점에서 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다.
따라서 의사가 진단서에 단순히 환자의 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대한 의견만 기재한 것이 아니라, 그 판단의 근거로 환자에 대한 진단 결과 또는 향후 치료 의견 등을 함께 제시하였고 그 와 결합하여 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 대하여 판단한 것이라면 그 전체 가 환자의 건강상태를 나타내고 있는 의료적 판단에 해당한다. 그리고 그러한 판단에 결합된 진단 결과 또는 향후 치료 의견이 허위라면 수형생활 또는 수감생활의 가능 여 부에 대한 판단 부분도 허위라고 할 수 있다.
그러나 그러한 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의견이 허위가 아니라면, 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 관한 판단을 허위라고 할 수 있기 위해서는 먼저 환자가 처한 구체적이고 객관적인 수형생 활 또는 수감생활의 실체를 확정하고 위 판단에 결합된 진단 결과 내지 향후 치료 의 견에 의한 환자의 현재 및 장래 건강상태를 거기에 비추어 보아 환자의 실제 수형생활 또는 수감생활 가능 여부가 위 판단과 다르다는 것이 증명되어야 하고 또한 그에 대한 의사의 인식이 인정될 수 있어야 한다(2017. 11. 9. 2014도15129).
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