헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”고 규정하고 있는데, 이는 피의자·피고인이 구속 여부를 불문하고 언제라도 변호인을 만나고 그의 조언과 상담을 통하여 인권을 보호받을 수 있음을 뜻하고, 이는 헌법에서 바로 도출되는 권리로서 변호인선임권, 변호인접견권, 변호인의 참여권 등이 주요 내용이다.
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헌법재판소 2004. 9. 23. 2000헌마138
우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자·피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다.
피의자·피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다.
변호인의 조력권은 수사절차개시부터 재판절차의 종료까지 지속
불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다.
피의자의 구속여부불문
형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.
이 사건에서 피청구인은 청구인들이 조언과 상담을 구하기 위하여 한 피의자신문시 변호인참여 요구를 거부하면서 그 사유를 밝히지도 않았고, 그에 관한 자료도 제출하지도 않았다. 따라서 아무런 이유 없이 피의자신문시 청구인들의 변호인과의 조언과 상담요구를 제한한 이 사건 행위는 평등권침해 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였으므로 취소되어야 할 것이나, 그 행위로 인하여 초래된 위헌적 상태가 이미 종료되었으므로 이를 취소하는 대신 위 행위가 위헌임을 확인하는 것이다.
변호인 조력권 침해는 헌법위반
따라서 피의자·피고인은 언제라도 변호인을 선임하여 필요시 변호인과 면담하여 조언을 구하는 변호인의 조력을 받을 권리를 가지므로 수사절차의 개시부터 재판절차의 종료까지 언제나 변호인을 옆에 두고 조언을 받을 수 있다. 수사기관에서 피의자로 조사를 받을 때 변호인이 옆에 착석하여 신문 도중 구체적인 신문사항에 관하여 조언과 상담을 하는 것은 입법절차를 기다릴 필요 없이 가능한데, 형사소송법은 2007년 개정시 제243조의2를 두어 이를 명시하였다. 이때의 변호인은 국선, 사선을 가리지 않는다.
제243조의2(변호인의 참여 등)
① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.④ 제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.⑤ 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.[본조신설 2007.6.1](출처 : 형사소송법 일부개정 2019. 12. 31. [법률 제16850호, 시행 2019. 12. 31.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
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변호인의 피의자심문 참여권
형사소송법 제243조의2에서 규정한 변호인의 참여는 피의자·피고인이 조사를 받을 때 신문에 참여하여, 단지 피의자·피고인의 옆자리에 앉아 수사를 참관하는데에 그치지 않고, 구체적인 신문사항에 관하여 피의자·피고인에게 조언, 상담하여 적절하게 답변할 수 있도록 조력함을 뜻한다. 따라서 수사기관이 수사 시 정당한 사유가 없는데도 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한함은 허용될 수 없다.
변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다. (출처 : 대법원 2008. 9. 12. 자 2008모793 결정 [변호인퇴실명령에대한준항고결정에대한재항고] > 종합법률정보 판례)
위 규정에 따르면 피의자 또는 변호인·법정대리인·배우자·직계친족 또는 형제자매는 수사기관의 피의자에 대한 신문과정에 변호인이 참여할 것을 신청할 수 있고, 이에 대하여 수사기관은 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제243조의2 제2항). 신문에 참여하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 그 중 1인을 지정하고, 그 지정이 없으면 수사기관이 이를 지정할 수 있다(같은 조 제2항). 신문에 참여한 변호인은 원칙적으로 신문 종료 후에 의견을 진술할 수 있으나, 다만 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여는 이의를 제기할 수 있고, 수사기관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다(같은 조 제3항). 이 경우 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인이 열람하게 한 후 그 조서에 기명날인 또는 서명하여야 한다(같은 조 제4항).수사기관은 피의자를 신문하기 전에 피의자에게, 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있음을 알려주고(법 제244조의3 제1항 제4호). 이를 알려 준 때에는 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리 등을 행사할 것인지를 질문하고 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 하며, 그 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 수사기관이 그 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다(같은 조 제2항).이러한 변호인의 참여권이 침해된 상태에서 작성된 피의자신문조서는 적법한 절차에 따라 작성된 것이 아니므로 증거능력이 없다(법 제312조 제1, 3항).
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