형사소송법 제72조(구속과 이유의 고지)피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다. 다만, 피고인이 도망한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1987.11.28, 2007.6.1>
법원은 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변혼인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속(구금)할 수 없다(형사소송법 제72조). 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차(형사소송법 제88조)가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차이다(대법원 2000모134 결정 등).○ 구속신문과 관련하여 고지를 할 때에는 법원사무관 등을 참여시켜 조서를 작성하게 하여야 한다(형사소송규칙 제52조, 형사소송법 제72조). ○ 법원은 합의부원으로 하여금 형사소송법 제72조의 절차를 이행하게 할 수 있다(제72조의2 참조).
판결내용 자체가 아니고 다만 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 조력을 받을 권리가 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 않는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조).
피고인은 이 사건 범죄사실에 관하여 형사소송법 제72조에서 정한 사전 청문절차 없이 발부된 구속영장에 기하여 2018. 1. 19. 구속되었다. 그러나 제1심법원이 위 구속의 위법을 시정하기 위하여 2018. 4. 13. 구속취소결정을 하고 적법한 청문절차를 밟아 구속사유가 있음을 인정하고 같은 날 피고인에 대한 구속영장을 새로 발부하였다. 이와 같이 적법하게 발부된 새로운 구속영장에 따라 피고인에 대한 구속이 계속되었다. 피고인이 위 청문절차에서부터 제1심과 원심의 소송절차에 이르기까지 변호인의 조력을 받았다. 위와 같은 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 신체구금 과정에 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되어 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도의 위법은 없다. 따라서 피고인에 대한 구속영장 발부와 집행에 관한 소송절차의 법령위반 등을 다투는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다(대법원 2018도19034 판결).
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형사소송법 제72조 위반의 효과\_형사전문변호사
법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 형사소송법 제72조 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다(대법원 2015모1032 결정 등). 다만, 형사소송법 제72조는 “피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다고 할 것이나, 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2000모134결정, 2015모1032 결정 등)
피고인에 대한 구속영장의 법적성질과 효력범위
(1) 법적성질법원이 피고인을 구금·구인함에는 구속영장을 발부하여야 한다(형사소송법 제73조). 피고인에 대한 구속영장은 피고인의 구속을 결정하는 수소법원의 재판서로서 재판의 짛뱅기관에 대하여 피고인의 구속을 집행해야 할 의무를 발생시킨다(명령장설).
(2) 재구속과 별건구속수소법원이 발부하는 피고인에 대한 구속영장은, 수사절차에 있어서 검사의 신청에 의하여 지방법원판사가 발부하는 피의자에 대한 구속영장과 달리, 재구속의 제한이나 구속영장의 효력범위에 관한 제한의 규정(형사소송법 제208조 제1항, 제2항)이 적용되지 않는다(대법원 85모12 결정). 따라서 수소법원은 수사기관에 의하여 구속기소되었다가 구속기간이 만료된 피고인을 동일한 범죄사실을 이유로 재구속할 수 있으며(대법원 85모12 결정), 구속기간이 만료된 피고인을 별개의 범죄사실을 이유로 재구속할 수도 있다(대법원 96모46 결정).
구속영장 발부와 집행절차
구속영장의 발부
법원의 구속영장에는 피고인의 성명, 주민등록번호, 주거, 직업, 죄명, 공소사실의 요지, 형사소송법 제70조 제항이 규정한 구속의 사유, 인치구속할 장소, 발부년월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여 할 취지를 기재하고 재판장 또는 숨여법관이 서명날인하여야 한다(형사소송법 제75조 제1항, 규칙 제46조).
구속영장의 집행기관
(1) 검사의 집행지휘피고인에 대한 구속영장은 원칙적으로 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다(형사소송법 제81조 제1항 본문). 교도소 또는 구치소에 있는 피고인에 대하여 발부된 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 집행한다(형사소송법 제3항).
(2) 재판장 등의 집행지휘급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 구속영장의 집행을 지휘할 수 있다(형사소송법 제81조 제1항 단서). 수소법원이 불구속 피고인에게 유죄판결을 선고하면서 소위 법정구속을 하는 경우가 그 예이다.
(3) 구속영장의 집행을 위한 수색검사, 사법경찰관리가 구속영장을 집행하는 경우 또는 급속을 요하여 법원사무관등이 구속영장을 집행하는 경우(형사소송법 제81조 제2항)에 필요한 때에는 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선거 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있다(형사소송법 제137조, 제138조 참조).
5. 구속영장의 집행절차구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 구속영장을 제시하여야 한다(형사소송법 제85조 제1항 전다). 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다. 이 경우 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하여야 한다(형사소송법 제85조 제3항, 제4항).
구속영장 집행 후의 절차
(1) 공소사실 및 변호인선임권의 고지
형사소송법 제88조(구속과 공소사실 등의 고지)피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다.
○ 피고인을 구속한 때에는 피고인에게 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다(형사소송법 제88조, ‘미란다 고지’). 이 고지는 구속의 집행기관이 취해야 할 절차이다.○ 판례는 형사소송법 제88조의 고지절차를 사후 청문절차라고 보고 있으며, 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2000모134 결정).
(2) 구속의 통지
형사소송법 제87조(구속의 통지)① 피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 제30조제2항에 규정한 자 중 피고인이 지정한 자에게 피고사건명, 구속일시ㆍ장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 알려야 한다. <개정 1987.11.28, 1995.12.29>② 제1항의 통지는 지체없이 서면으로 하여야 한다. <개정 1987.11.28>
형사소송규칙 제51조(구속의 통지) ①피고인을 구속한 때에 그 변호인이나 법 제30조제2항에 규정한 자가 없는 경우에는 피고인이 지정하는 자 1인에게 법 제87조제1항에 규정한 사항을 통지하여야 한다. <개정 1996. 12. 3.>②구속의 통지는 구속을 한 때로부터 늦어도 24시간이내에 서면으로 하여야 한다. 제1항에 규정한 자가 없어 통지를 하지 못한 경우에는 그 취지를 기재한 서면을 기록에 철하여야 한다. <개정 1996. 12. 3.>③급속을 요하는 경우에는 구속되었다는 취지 및 구속의 일시ㆍ장소를 전화 또는 모사전송기 기타 상당한 방법에 의하여 통지할 수 있다. 다만, 이 경우에도 구속통지는 다시 서면으로 하여야 한다. <신설 1996. 12. 3.>
(3) 구속영장등본의 교부청구
형사소송규칙 제50조(구속영장등본의 교부청구) ①피고인, 변호인, 피고인의 법정대리인, 법 제28조에 따른 피고인의 특별대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 구속영장을 발부한 법원에 구속영장의 등본의 교부를 청구할 수 있다. <개정 1996. 12. 3., 2007. 10. 29.>②제1항의 경우에 고소인, 고발인 또는 피해자에 대하여는 제26조제2항의 규정을 준용한다.
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